引 言

劳动法律体系因受市场经济发展变化的影响很大，故此呈现出两个显著特征，一为法律主体对于劳动法律体系实施不适应性；二为劳动法律体系对于社会关系调整缺乏预见性。前者，劳动法律体系受到市场经济建立时间过短的影响而存在先天不足，其中最为鲜明的一点就是法律实施过程中各方当事人的不适应，一方面用人单位尚未建立符合现代市场经济需要的管理制度与模式，用人单位对于法律介入其内部管理存在抵触情绪；另一方面劳动者缺乏现代职业人精神，未能将其自身发展与用人单位发展融为一体，无法正确认识慎勉全面提供劳动与按时足额获取报酬之间的逻辑关系，从而极易陷入过度维权的误区，以鱼死网破的态度应对权利受损的局面。后者，劳动法律体系调整的是社会经济关系中最为活跃的劳动关系，而受经济转型更新日益加快的影响，劳动关系领域的新情况、新因素层出不穷，一旦立法者缺乏预见性，则会出现法律规定落后于社会发展的情况。比如说近些年在劳动争议审判领域出现的高级管理人员和高级技术人员与用人单位之间的劳动纠纷的法律适用问题。由于法律规定没有对劳动者做出主体区分，但是实际上高管与普通劳动者之间存在举证能力、法律意识、企业管理参与度等多方面均有不同，如果将他们视为同一法律地位亦有不妥；同时部分用人单位，由其是处于起步阶段的中小企业，规章制度不甚完善，解聘劳动者多具有随意性和武断性，在劳动者法律意识和维权理念逐步增强的情况下，用人单位往往将面临比较大的法律风险。因此，法官在案件审理过程中，不仅要考虑劳动者利益的保护，也应考量劳资双方利益的平衡问题，实现劳动者与用人单位的双保护，通过司法手段实现双方利益均衡，为促进市场经济和谐发展、培育新型劳动关系而努力。单就用人单位违法解除劳动合同的认定问题，可以说在法院受理劳动争议案件中诉求出现频率是非常高的，那么法院在审理此类案件应如何认定用人单位解除劳动合同违法与否？举证责任该当如何分配？举证责任法律条款中的各项条件在审理劳动争议案件中适用的分寸又应如何掌握？

一、立体化考量问题：劳动合同的解除合法与否，应从实体与程序

进行双向审查

因劳动者在劳资关系中通常处于相对弱势的地位，用人单位滥用管

理优势，违法解除劳动关系，损害劳动者权益的情形时有发生。为保障劳动者的合法权益，加大用人单位的违法成本，我国《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，并且在合法解除劳动合同的情况下，经济补偿的标准按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。（《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。）但若用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照上述经济补偿标准的二倍向劳动者支付相应的赔偿金。（《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。）

司法实践中，认定用人单位是否构成违法解除劳动关系，应从实体和程序上两方面予以判断。既需要审查用人单位提出解除的事由是否符合法律规定，同时还需考量用人单位提出解除劳动合同是否遵循法定程序，否则即构成违法解除。所谓的实体审查可分如下步骤进行：首先看劳动合同的解除是单方解除还是双方合意解除，其次审查解除的原因，最后看解除的原因是否符合法律规定。所谓的程序性审查，通常包括：1、用人单位若有工会，并且在用人单位单方解除劳动合同中，是否事前将理由通知工会（《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。）；2、用人单位是否出具解除或者终止劳动合同的证明，记载事项是否完整、符合法律规定（《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条：用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。） ；3、在经济性裁员的情形下，用人单位是否经过民主程序审议（《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的…。）。

例证一：原告公司与被告张某劳动争议一案。（天津市宝坻区人民法院(2014)宝民初字第6254号民事案件。）

原告诉称，被告张某于2010年入职到原告公司处工作，2012年7月1日双方签订劳动合同，约定劳动报酬为每月2000元，原告公司为被告张某缴纳社会保险费用，但并未约定支付防暑降温费和冬季取暖费等费用。原告已经履行了自己的义务为被告缴纳社会保险费，因此原告公司无需向被告支付带薪年休假工资、防暑降温费、冬季取暖费，并且防暑降温费、冬季取暖费并无相关法律强制性规定必须支付，因此被告此主张无事实及法律依据。劳动仲裁委员会参考《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，推定原告负有举证责任，被告于2013年11月8日自己离职，是被告单方解除了额原、被告之间的劳动合同，并非原告做出辞退决定，因此违法解除劳动合同的举证责任应在被告，而被告未能举证证实原告存在违法解除劳动合同，故应承担不利后果。原告委托的第三方天津海达劳务服务有限公司在原告事务繁忙未通知的情况下，为已经离职的被告缴纳了2013年11月和12月份的社会保险无法证实被告在此期间正常上班，因此被告要求原告支付2013年11月7日至2013年12月31日的工资无事实与法律依据。综上，仲裁裁决书认定事实与适用法律存在错误，原告对仲裁不服，故此提起诉讼要求：一、请求法院依法判令原告无需支付被告经济赔偿金25600元、2013年11月1日至2013年12月31日的工资6400元、2013年带薪年休假工资1471元、2013年防暑降温费465元、冬季取暖费335元，合计34271元。二、诉讼费由被告承担。

评析：本案中，原告主张被告单方解除了与原告的劳动合同，故此本案的争议焦点并非要审核用人单位解除劳动者是否具有合法理由，而只需判断是否为劳动者单方提出解除劳动合同即可，继而确认劳动合同的解除是否违法。庭审中，被告出示了仲裁阶段提交的其与原告人事部门负责人周某的QQ聊天记录和通话录音，证实原告与被告关于解除劳动关系经济赔偿问题进行过协商，进而证明双方劳动合同解除的事实。原告对QQ聊天记录和通话录音的真实性有异议，认为无法核实聊天记录和通话录音的相关人员身份，且对通话录音的合法性有异议，对聊天记录和通话录音的证明目的不予认可。本人认为，因QQ聊天记录和通话录音中相关人员的身份无法核实，被告亦未提供其他证据佐证，故对被告出示的QQ聊天记录和通话录音真实性不予采信。另依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条规定“因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，本案中，原告主张被告单方解除了与原告的劳动合同，但未能举证证实，故对其主张不予采信，结合本案实际，依法采纳被告的主张，确认原告违法解除劳动合同的事实成立。

二、区分化审视问题：劳动合同解除的事实与解除的事由，举证责任的归属并不相同

劳动者主张用人单位赔偿违法解除劳动合同赔偿金，其自己首先要

对双方存在劳动关系和劳动关系解除的事实负举证责任，而对于解除合同的理由则由用人单位负举证责任。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，那么是不是可以反推若不是用人单位做出的解除劳动合同的情况下，则解除的情况与事由则由劳动者负责举证？显然是不符合法律推理的基本理论的。其实这个问题就是一个简单的举证责任分配的问题，若相应的部门法有特殊的举证规则，则适用其规则，否则适用“谁主张，谁举证”的一般理论。就本案而言，原告主张被告单方解除了与原告的劳动合同，但未能举证证实，则应承担举证不能的法律后果，继而确认原告违法解除劳动合同的事实成立。若庭审中，原告提供了被告的书面辞职报告或者有被告签名的解除劳动合同书（含有劳动者单方解除合同的条款），那么就不存在非法解除劳动合同的“非法”情形了，下一步仅需审查劳动者单方解除劳动关系的原因即可，继而判断用人单位是否需要支付解除劳动关系经济补偿金。

劳动争议案件涉及《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《工伤保险条例》、地方法规及最高法院司法解释等多个法律文件，这些法律法规有的时间跨度大，有的非常原则，操作性较差，有的较为繁杂，缺乏体系性，难于掌握。对于用人单位解除劳动合同的事由是否违反法律规定，我们首先要参阅《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条列举的十四项可以解除的情形来进行判断，若理由符合该十四项中的一项（注明十四项分别为：1、用人单位与劳动者协商一致的；2、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；3、劳动者严重违反用人单位的规章制度的；4、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；5、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；6、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；7、劳动者被依法追究刑事责任的；8、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；9、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；10、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；11、用人单位依照企业破产法规定进行重整的；12、用人单位生产经营发生严重困难的；13、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；14、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。），那么从实体判断角度而言用人单位解除劳动合同是符合法规定的，因为这十四项基本涵盖了《劳动法》、《劳动合同法》和部门规章的关于用人单位解除劳动合同合法的情形，反之则违法，这是审理该类案件，本人通过司法实践得出的最简单、最直接的方法了。但必须强调一点，若实体审查没有问题，下一步还需对程序的合法化进行审查，只有实体与程序均合法的情况下，方能最后判断用人单位解除劳动合同的行为合法与否。

例证二：原告宝迪公司与被告艾某劳动争议纠纷一案。（天津市宝坻区人民法院 (2014)宝民初字第4982号民事案件。）

原告诉称，被告以原、被告双方存在劳动争议为由向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会受理后，经过审理做出了仲裁裁决书。该裁决书认定原、被告双方存在劳动关系，并进而确认原告违法解除与被告的劳动合同，裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金164927.7元。原告认为上述认定错误，首先，原、被告不存在劳动合同关系，也不存在管理和被管理关系，因此原告不承担违法解除的赔偿责任。其次，即使原、被告存在劳动关系和违法解除的情形，原告也不应该给付被告164927.7元的违法解除劳动合同赔偿金，该数额明显不当，故此提起诉讼要求：1、请求法院依法确认原、被告不存在劳动关系；2、请求法院依法确认原告不应承担支付被告164927.7元违法解除劳动合同赔偿金的责任；3、诉讼费由被告承担。

评析：对于上述案件而言，本案争议焦点之一是原、被告之间是否

存在劳动关系及是否存在违法解劳动合同的事实，本人在审理该案中，结合查明的事实，论证如下：1、原、被告之间是否存在劳动关系。被告主张双方存在劳动关系，原告主张双方不存在劳动关系。本院认为，劳动关系被定义为是一种兼有平等关系和隶属关系、兼有人身关系和财产关系特征的社会关系，这种社会关系除具有以劳动换取报酬的特征外，更强调劳动者对用人单位的从属性，即劳动关系一旦建立，劳动者应将其对劳动力的支配权让渡于用人单位，接受用人单位的管理、支配。劳动者接受用人单位的管理，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，是认定劳动关系的本质条件。从查明的事实看，原、被告符合法律、法规规定的主体资格，被告受原告的劳动人事制度管理，被原告以组织委派的方式，派出到关联企业从事管理工作，以上情形符合认定存在劳动关系的本质条件。故应依法采信被告的意见，确认原、被告之间存在劳动关系。2、是否存在违法解除劳动合同。原、被告之间客观上存在劳动关系，原告于2013年7月22日对被告作出劝退、除名的决定。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条规定“因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，可知原告应对其解除与被告间的劳动关系的原因负举证责任，然而本案中原告未能举证证明其解除与被告的劳动关系具有合法性，故依法应承担对其不利的法律后果。故此依法采纳被告的相关主张，认定原告单方对被告艾生明作出劝退、除名的决定，不符合法律规定，应属违法解除与被告劳动合同行为。

三、破冰与融冰：劳动争议案件举证责任分配条款的火候拿捏与分寸掌控

在审理劳动争议案件举证责任分配往往依托于举证责任的条件，而

条件在法律规范中又是那么的模糊，那么作为审判人员如何能在庭审中抽丝剥茧，从云雾当中找出最为合理、合法的举证责任条件的解释呢？本人试从劳动争议案件的举证责任分配原则出手，试图能给所有的审判人员一点启发。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”，其实该条款便是引领劳动争议案件的举证责任分配的原则条款。具体分析如下：

1、劳动争议案件的当事人对自己提出的主张负有举证责任，如果未能提供相应证据证明自己的主张，则要承担不利后果。劳动争议案件属于民事案件的范围，应当适用民事案件举证责任分配的一般原则，即前文所述的“谁主张，谁举证”。（陈枝辉：《劳动争议疑难案件仲裁审判要点与依据》，法律出版社，2012年版。）当然，在劳动争议案件中，也存在举证责任倒置的情况，譬如因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

例证三：原告兰某与被告鸿翔公司劳动争议纠纷一案。（天津市宝坻区人民法院(2014)宝民初字第4666号民事案件。）

原告诉称，原告自2010年12月入职到被告处工作，原、被告签订了劳动合同。原告在被告处工作期间，从未依法享受过带薪年休假，被告亦未向原告支付过防暑降温费、冬季采暖补贴等福利待遇。2014年4月29日被告无故口头将原告辞退，此时双方劳动合同尚未到期。原告为了维护自己的合法权益，向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，但是争议仲裁委员会做出的仲裁裁决书，裁决被告支付原告2011年至2013年的年休假工资2331.7元；支付2013年防暑降温费465元、冬季采暖补贴335元。原告不服，特提起诉讼要求：一、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金24500元；二、被告支付原告2011年至2013年带薪年休假工资4828元；三、被告支付原告2011年至2013年防暑降温费1263元、冬季采暖补贴费1005元；四、诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加一项诉讼请求为：被告支付原告2011年8月至2014年6月未签订劳动合同的双倍工资的未支付部分38500元。

评析：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告诉请被告支付违法解除劳动合同赔偿金，应首先举证证明用人单位已经做出了解除劳动合同的决定，继而再由用人单位举证解除原因，故本案原告应当就劳动合同的解除事实承担举证责任。庭审中，原告兰某提供了其与被告总经理高某电话录音、证人王某的证言用以证明其主张，对于上述证据，评判意见如下：首先，关于原告兰某与被告总经理高某电话录音。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条审判人员对单一证据审核认定的第（三）项为证据的形式、来源是否符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条之规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。本院认为该份录音系原告采取不公开形式录制而成，且该证据没有其他证据加以佐证，依法不能单独作为认定事实的依据，故对该录音证据不予采信。其次，关于证人王某的证言。根据被告提供的仲裁调解书可知证人王福成于2014年5月12日就同一劳动争议事项，向劳动仲裁委员会对被告申请劳动争议仲裁，并于2014年6月30日与被告在仲裁阶段调解结案，据此，本院认为证人王某与本案双方当事人均存在利害关系，故对证人王某的证言不予采信。综上，原告未能提供充分、有效的证据证明被告做出了与其解除劳动合同的事实，所以应承担举证不能的后果，另依据被告提供的上班通知和回执单及仲裁笔录的记载，可知被告分别于2014年5月27日和2014年7月1日向原告履行了上班催告义务，故认定双方劳动合同未解除，对于原告诉请被告支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实依据，不予支持。

2、用人单位应当提供属于其掌握管理的与劳动争议事项有关的证据，否则就要承担不利后果。用人单位与劳动者在劳动关系建立之前是平等的民事主体，但在建立劳动关系以后，二者的地位则发生了变化，用人单位对劳动者具有管理的权利，劳动者从属于用人单位并接受其管理。因此，与劳动争议事项有关的证据可能因用人单位的管理行为而产生，并为用人单位所保管掌握，劳动者无法取得或虽可取但成本巨大。而在双方发生劳动争议后，用人单位往往因为此类证据对其不利而拒绝提供，所以《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》把此类证据的举证责任分配给了用人单位，以平衡劳动者与用人单位在举证能力上的差别。

例证四：原告孟某与被告恩彼公司劳动争议纠纷一案。（天津市宝坻区人民法院(2014)宝民初字第1766号民事案件。）

原告诉称，原告自2002年6月16日入职到被告处从事司炉工作，截止到2013年7月间，原告已经工作11年有余，然而在2013年7月28日，被告未与原告协商的情况下，违法单方中止了劳动合同，后又变相单方违法解除了劳动合同。原告为了维护自己的合法权益，向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，但是劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，裁决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金12600元。原告不服，特提起诉讼要求：一、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金59400元；二、被告支付原告2012年8月至2013年7月间未订立书面劳动合同二倍工资差额29700元；三、诉讼费由被告承担。

评析：本案中双方争议的主要问题是被告解除与原告的劳动合同行为是否违法和原告入职日期的问题。本案中，被告与原告就调岗事宜未协商一致，后被告以原告连续旷工违反被告规章制度为由解除了劳动合同。本院认为，被告以旷工之名行使合同解除权需要基于两个前提：第一，岗位调整应合理合法。本案中，双方订立的劳动合同中，具体工作内容一项为空白，原告在职期间具体工作岗位为司炉，司炉工属于特殊工种，原告持有相关职业资格证书，且一直在司炉岗位工作。被告在未征得原告认可的前提下，将原告由特殊工种岗位调整到普通操作岗位，显然是原告难以接受的。故此被告单方作出对原告工作岗位调整的决定缺少合理性亦不符合法律规定。第二，原告的行为是否属于“旷工”。本院认为，本案中被告与原告就岗位变更未协商一致，致使申请人客观上无法按原工作岗位履行，但被告却以原告未履行请假手续为由认为原告构成连续旷工9天，并据此作出解除劳动合同的决定，既不符合法律规定，也有悖常理。综上，对被告的抗辩意见不予采信，被告应属违法解除劳动合同。原告入职日期的问题。根据调取的天津市社会保险个人参保信息表，可以确认被告自2002年12月至2013年7月为原告缴纳社会保险，故自2002年12月起双方建立劳动关系。

3、劳动者对于用人单位“掌握管理”相关证据负有初步举证责任。因为劳动争议案件的基本举证责任分配原则是“谁主张，谁举证”，所以劳动者对于其主张的事实负有举证责任。在因用人单位“掌握管理”相关证据而无法取得时，劳动者要使用人单位承担本应由自己承担的举证责任，就必须证明相关证据为用人单位“掌握管理”。确定相关证据为用人单位“掌握管理”的标准：（1）法律、法规、司法解释规定用人单位基于管理职责而必须保存的相关证据，譬如：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”和《天津市工资支付规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”。（2）劳动者提供初步证据证实用人单位“掌握”相关证据拒不提供的。譬如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”。除以上情形外，劳动者无法举证仍应承担举证不能的责任。

例证五：原告刘某与被告易科公司劳动争议纠纷一案。（天津市宝坻区人民法院 (2015)宝民初字第2257号民事案件。）

原告诉称，原告于2008年5月入职到被告处工作，负责销售。原告最初的工作地点在天津市北辰区。2009年10月，被告迁址至天津市宝坻区经营，原告的工作地点也变更为天津市宝坻区。2010年被告将其名称由天津第六墙生态建材有限公司变更为易科美德（天津）环保建材有限公司。劳动关系存续期间，被告与原告签订有书面劳动合同。2010年9月13日，在原告不知情的情况下，被告通过伪造原告签字在劳动保障部门办理了解除双方劳动合同的手续。事后，原告多次找到被告以及被告所在地管委会解决此事，但均未果。直至2014年9月16日，被告才同意由原告自行到相关部门对签字情况进行笔迹鉴定，并承诺若签字系伪造的，被告愿按法律规定对原告进行补偿并承担相关鉴定费用。2014年9月26日，经原告申请天津市中慧物证司法鉴定所出具鉴定意见书，证实签字系伪造。后原告向天津市宝坻区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，该仲裁委员会于2015年2月27日做出宝劳仲裁字（2014）第329号仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决，故此提出诉讼请求：一、请求法院判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金15000元；二、判令被告支付原告2009年12月至2010年4月提成款17377.66元、工资余款12765.9元；三、判令被告支付原告鉴定费2000元；四、诉讼费由被告承担。

评析：本案的争议焦点为原告的仲裁请求是否超过法定的仲裁时效；被告解除与原告劳动关系是否为违法解除；天津第六墙生态建材有限公司与被告公司是否具有关联关系；原告的工作年限是否应累加计算。

争议焦点之一：原告的仲裁请求是否超过法定的仲裁时效。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时效起，仲裁时效期间重新计算。......”。被告主张原告与被告于2010年9月13日解除劳动合同，原告却于2014年12月24日才提出仲裁申请，其请求已超出一年仲裁时效期间。但根据本案确认的事实，原告与被告于2014年9月16日就双方争议问题达成协议，已构成时效中断，因此原告于2014年12月24日提出劳动仲裁申请，并未超过法定的仲裁时效，被告的抗辩意见，与法相悖，不予采信。

争议焦点之二：被告解除与原告劳动关系是否为违法解除。

根据原告提供的《天津市中慧物证司法鉴定所司法鉴定意见书》、《解除劳动合同证明书》和协议书，可知被告在未告知原告的情形下，单方解除与原告的劳动合同，属违法解除，违法解除日期为2010年9月13日。

争议焦点之三：天津第六墙生态建材有限公司与被告公司是否具有关联关系。

根据原告提供的签订方为甲方原告、乙方天津第六墙生态建材有限公司、丙方证人原告的同事芦金焕的工作年限累加协议，主要内容为“丙方自2008年4月7日入职乙方，乙方与甲方系同一企业法人，依据两家公司的经营发展需要，丙方于2011年4月25日正式调入到甲方工作，考虑到两家公司的关联性，现约定丙方在乙方的工作年限累加到甲方共同计算，此累加的工作年限仅限用于甲、丙双方解除劳动关系时计算丙方工作年限之用…。”，被告虽对该累加协议证明目的不予认可，但对芦金焕系被告公司员工没有异议，并且庭审中被告未能对芦金焕和原告是如何入职被告处做出合理说明，结合证人证言，认定天津第六墙生态建材有限公司与被告公司具有关联关系。

争议焦点之四：原告的工作年限是否应累加计算。

庭审中，原告主张原、被告间的劳动合同有其与被告公司关于其从天津第六墙生态建材有限公司调入被告处和工作年限累加的记载，该合同在被告处保存，但被告明确表示不能提供此份合同。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，故被告应当就原告入职情况和工作年限负举证责任，未提供证据，则承担举证不能的法律后果，结合证人证言认定原告系从天津第六墙生态建材有限公司调入到被告处工作，工作年限累加计算，对于原告入职天津第六墙生态建材有限公司的时间，依据被告提供的原告就失业登记证的记载，确认为2008年8月1日。原告虽主张入职时间为2008年5月，但未能举证加以证明，故不予支持。

结 语

我国民事证明标准经历了从客观真实说到法律真实说的转变。张洁如在文章《试论逻辑上的客观真实证明标准的确立》曾这样阐述“时间的不可逆性决定了任何事物都无法完全恢复其原始状态，而证据作为客观事实遗留下的痕迹，本身具有表象性、分散性、真伪两面性及收集上的不易性等特点”，故此，要求对已经过去了案件事实证明到客观真实的程度显然不合理。正是因为追求客观真实的理想与能否达到客观真实的现实之间总是存在一道不可逾越的鸿沟，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。……”学界认为，这是我国民事诉讼弃客观真实证明标准并首次在立法上采用法律真实说为证明标准，通说认为，该标准采用的是高度盖然性标准。因此，法官在案件审理劳动争议案件过程中，不仅要考虑劳动者利益的保护，也应考量劳资双方利益的平衡问题，实现劳动者与用人单位的双保护，通过司法手段实现双方利益均衡，为促进市场经济和谐发展、培育新型劳动关系而努力。