【案情】

原告李××。

被告陈××。

被告天津农村商业银行股份有限公司宝坻王卜庄支行（以下简称王卜庄支行），住所地宝坻区王卜庄镇。

被告张××。

2003年，原告李××与被告陈××达成口头协议，将其所有的坐落于宝坻区化肥厂西侧的商贸楼（房产证号为240010789）以25万元的价格卖给陈××。后，陈××付房款19万元，李××遂将房产证、土地使用权证一并交给陈××，其余房款至今未付。2005年3月31日陈××以该房产在王卜庄支行办理抵押贷款40万元。同年4月12日，天津市宝坻区房地产管理局就该房屋下发了《房屋他项权证》（房宝坻他字第240007368号），该证载明房屋他项权人为王卜庄支行，房屋所有权人为李××。因陈××到期未能还清贷款，陈××与王卜庄支行协议以该房产抵偿所欠贷款。王卜庄支行遂将该房产卖与被告张××，张××购得该房产后，于2008年9月25日向王卜庄支行付清房款33万元，并一直控制使用该房屋。现在该房屋所有权证、土地使用权证、房屋他项权证均在张××处，但王卜庄支行尚未办理注销“房宝坻他字第240007368号房屋他项权证”手续。

原告李××诉称：原告将房屋卖与被告陈××，陈××支付部分房款19万元后，原告将房屋的所有权证及土地使用权证交给陈××。2005年3月31日陈××在原告不知情的情况下，以该房屋在王卜庄支行办理了抵押贷款，合同中载明借款人为陈××，抵押人为李××，并在房管部门办理了房屋他项权证。后因陈××未能还贷，陈××又于2006年3月2日以同样方式与王卜庄支行订立书面协议（以下简称抵债协议），以房屋抵偿所欠贷款，协议中丙方载明为李××。上述合同中李××签字经司法鉴定均非本人所签。2008年，王卜庄支行与被告张××签订房屋买卖合同（以下简称买卖协议），将房屋卖与张××，后张××找到原告要求协助办理过户手续时，原告得知该房屋被卖的事实。因原告与王卜庄支行不存在任何合同关系，故诉请：1、确认抵押借款合同无效；2、确认抵债协议无效；3、确认买卖协议无效；4、要求张××返还诉争楼房房产证（房权证宝坻字第240010789）及国有土地使用证（坻民国用（2000）字第0162号）；5、要求被告王卜庄支行注销涉诉房屋他项权证。

被告陈××书面答辩称：同意原告李××诉讼请求中的1、2、3项。因其生意亏损，至今未付清购房款，原告曾多次通知本人解除房屋买卖合同，本人亦同意解除。

被告王卜庄支行辩称：原告李××将涉诉房屋卖给被告陈××，并将相关产权证交付陈××。陈××在办理抵押贷款时将房产证等权属证明交给了王卜庄支行，证明李××认可抵押行为，后来的合同上也有李××签字，且张××一直占有该房屋，故请求法院驳回原告诉讼诉求。

被告张××辩称：不同意原告诉讼请求。理由：1、原告李××卖房时已将有关房产证交给陈××，虽然未办理过户手续，但陈××已实际占有了该房屋。陈××在签订抵押借款合同过程中签署原告名字属于表见代理行为，抵押借款合同有效；2、自2003年至今已有8年时间，原告一直未主张涉诉房屋的所有权，现已超过诉讼时效；3、张××取得该房屋属于善意取得，现张××对该房屋已经进行了改造装修，应确认合同有效。

【审判】

天津市宝坻区人民法院认为：

本案的基础事实和争议焦点来源于以下四份合同：第一、原告李××与被告陈××之间的房屋买卖合同；第二、原告李××、被告陈××和被告王卜庄支行之间的抵押借款合同；第三、原告李××、被告陈××和被告王卜庄支行之间的房屋抵债协议；第四、被告王卜庄支行与被告张××房屋买卖协议。该四份协议时间跨度从2003年12月26日至2008年9月9日，相隔近五年。由于第二、第三份合同中原告李××签名经司法鉴定确定并非本人所签，而是被告陈××代签，则被告陈××在持有房产证的情况下代原告李××在合同上签字行为的性质是确定本案中有关合同是否成立的基础。

1.被告陈××代签行为的性质

经查明，原告李××对签订后三份合同并不知情，合同上其签名系被告陈××代签，该行为不属表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。这是关于表见代理的法律规定。表见代理首先表现为无权代理，无权代理人并未获得本人授权而以本人名义实施民事法律行为。同时，相对人主观上须为善意且无过失。相对人不知道或者不应该知道无权代理人实际上没有代理权，相反，从外部表象（如行为人持有公章、信笺）上可以使其有理由相信行为人具有代理权。无过失是指相对人不知情不是由于疏忽大意和懈怠造成的。本案中，被告王卜庄支行及被告张××以被告陈××持有涉诉房屋产权证为由，主张陈××代原告签名行为属表见代理，不符合上述规定。理由如下：第一、原告李××将涉诉房屋卖与被告陈××，李××向陈××交付房屋产权证等行为，是履行房屋买卖合同之行为，而非授权陈××用涉诉房屋办理抵押贷款。第二、涉诉抵押借款合同及抵债协议签订时，无论王卜庄支行还是陈××，均明知陈××无权代理李××签订合同。李××为法律确定的房屋所有权人，办理抵押贷款需所有权人甚至要求登记机构署名的所有权共有人（夫或妻等）均到场签字，应为金融机构常识性的做法，并不是有人持有他人房屋产权证就可以到金融机构办理贷款抵押手续，金融机构就可以对“他人”是否同意不闻不问。第三、被告陈××代原告李××签字行为已证明被告王卜庄支行及被告陈××均明知李××应在合同上签字，李××系合同一方。因此被告王卜庄支行及被告陈××在涉诉合同订立过程中均存在明显过失，这种过失不是疏忽大意和懈怠造成的，是明知李××应到场签字而不去要求。同时，陈××代签的行为亦不宜认定为无权代理，无权代理时，其行为仍应符合代理的一般表现形式。代理过程中，代理人虽以被代理人名义从事活动，但代理人地位应能得到体现，如在合同中列明并签字等。本案中，陈××如果代理李××签订合同，不管是否有代理权，均应在合同中有所体现，最后签字亦应签其本人名字。在合同内容并未说明存在代理关系的前提下，仅仅代李××签名，并不符合代理行为的一般表现形式，故其行为旨在规避法律规定，使其符合合同成立的外在表现形式。

2.抵押借款合同中的抵押权设立问题

依据法律规定，抵押系一种物的担保方式，是指债务人或者第三人继续保持对不动产、不动产权利及动产等特定财产占有，而依照一定方式将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产优先受偿。本案中，抵押借款合同从表面形式上系原告李××、被告陈××和被告王卜庄支行三方签订，债权人为王卜庄支行，债务人为陈××，抵押人为李××，抵押物为涉诉房屋。该抵押借款合同如成立并生效，则被告王卜庄支行当然依据上述法律规定，对抵押物——案涉房屋享有优先受偿权利。但由于签订合同时，无论被告陈××，还是作为金融机构的王卜庄支行，对抵押人李××依然享有涉诉房屋所有权是明知的，换言之，被告陈××与原告李××房屋买卖合同成立后，仍需双方办理过户登记手续，陈××才能在向王卜庄支行借款时，既为债务人亦为抵押人。否则抵押借款合同中抵押人李××应到场签订抵押合同。由于李××对此并不知情，该抵押合同并非抵押人李××真实意思表示，陈××行为亦非代理，故不能确定涉诉房屋已经其所有权人同意设定为涉诉抵押借款合同项下的抵押物的事实成立。抵押合同不成立的法律后果必然导致通过登记设定的抵押权不能成立，被告王卜庄支行亦不能对涉诉房屋行使抵押权。

3.抵债协议所涉的物权转让问题

2006年3月2日，原告李××、被告陈××和王卜庄支行签订的抵债协议，将涉诉房屋以355626.16元抵顶给天津农商银行王卜庄支行，该协议书上李××签字亦非其本人所写，三方抵债协议在一方房屋所有权人未真实签字情况下，不应对李××产生法律上的约束力。三方抵债协议的基础是王卜庄支行在依据抵押借款合同实现抵押权。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条之规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议…。”之规定，被告王卜庄支行行使抵押权，存在两种途径：其一，协议实现。同抵押人李××协商折价；其二，诉讼实现。通过法院拍卖、变卖抵押物。可见，三方抵债协议的根基是被告王卜庄支行与抵押人李××协商折价来实现抵押权。但恰恰是抵押人李××未在抵押协议上签字，该抵债协议亦不能成立。加之被告王卜庄支行并不具备法律确认的抵押权，其向抵押人主张折价涉诉房屋根本不具备法律设定的条件。因此，三方协议不能成为被告王卜庄支行拥有涉诉房屋处分权的依据，王卜庄支行无权擅自处置涉诉房屋。

综上，天津市宝坻区人民法院认为，涉诉抵押借款合同的从合同抵押合同及三方抵债协议，因原告李××未签字认可而未成立。被告王卜庄支行对涉诉房屋未拥有抵押权，也不能行使抵押权将涉诉房屋抵顶被告陈××所欠贷款。合同未成立与合同成立后无效存在质的不同，原告请求确认抵押借款合同及三方抵债协议无效不符合法律规定，不予支持。因被告王卜庄支行无抵押权，原告请求被告王卜庄支行注销涉诉房产证他项权证，有事实和法律依据，予以支持。在诉讼中，原告自愿撤回其诉讼请求第3项、第4项，要求另行解决，系其正当行使诉权，予以准许。有关被告张××以原告8年未主张涉诉房屋所有权已超过诉讼时效的抗辩意见，因原告系有关确认之诉的诉请，并非债权请求权，不适用诉讼时效法律规定，该抗辩意见不予采纳。被告陈××经合法传唤未到庭参加诉讼视为放弃自己的诉讼权利。

据此，天津市宝坻区人民法院依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：

一、确认农信借字（2005）第5685号抵押担保借款合同中抵押合同不成立；

二、确认被告天津农村商业银行股份有限公司宝坻王卜庄支行、被告陈××及原告李××之间的房屋抵债协议书不成立；

三、被告天津农村商业银行股份有限公司宝坻王卜庄支行于判决生效后5日内办理注销“房宝坻他字第240007368号房屋他项权证”手续；

四、驳回原告其他诉讼请求。

【评析】

表见代理制度是民商法中的一项重要制度，对维护正常经济秩序，保护社会交易的安全和善意相对人的利益起着不可忽视的作用。但由于表见代理实为广义的无权代理，本人对行为人的代理行为并不知情，因此，司法实践中对表见代理成立与否应当严格把握。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”可见，表见代理的构成要件有三：一是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；二是相对人相信或认为行为人具有代理权。如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示或行为人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等。三是相对人主观上善意且无过失。相对人不知道或者不应知道无权代理人没有代理权，且对这种不知道并不存在疏忽大意或者过失。

本案中，由于被告陈××只有代签之行为，并不符合一般代理行为的外在表现，但依据本案情况，即使其行为具有一般代理行为的形式，亦不能认为构成表见代理。在此，对表见代理的认定标准阐述如下。

1.对权利外观的理解

根据我国合同法，表见代理成立采取单一要件说，即认定表见代理是否成立的标准是“相对人有理由相信行为人有代理权”，而与本人是否有过错无关。如何认定相对人有理由相信行为人有代理权，即所谓的权利外观。权利外观是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，能够使相对人有合理的理由相信无权代理人已经获得了授权。由于实践中存在着各种形式的权利外观，是否能够认定构成表见代理，法律赋予了法官较大的自由裁量空间。但在司法实践中，对表见代理的成立必须严格把握。

一是对非典型权利外观的认定要严格。一般认为，行为人持有的本人的业务介绍信、合同专用章和盖有公章的空白合同书等可以视做其享有代理权的“权利外观”。但如果行为人持有其他证件，如本人的身份证、购房合同和定金收据、交房凭证、不动产权利证书等(简称“其他凭证”)能否视为“权利外观”应从严把握。首先要看其他凭证能否体现本人对行为人授权的意思表示；其次还要考虑交易习惯等其他因素。本案中，被告陈××持有该房屋产权证的事实能够证明其与李××之间的房屋买卖关系存在，且合同未履行完毕，但无法表明李××委托其处理与该房屋有关的一切事宜。故此，仅因其持有房屋产权证即推定其有代理权并不恰当，表见代理无法成立。此外，行为人与本人之间存在特殊关系亦不能直接视为“权利外观”，如父子关系、夫妻关系等，是否构成表见代理，仍要根据实际情况予以认定，否则将会造成凡近亲属间的无权代理都会被视为表见代理的结果。

二是对涉不动产的权利外观认定要严格。表见代理实为无权代理，只是为了维护交易安全才做出的规定。不动产价值普遍较大，认定表见代理对本人的影响亦较大。同时，在我国，不动产的权利变动均需登记，故此更易出现虚构代理权或超越代理权的现象，在此种情况下，如果认定表见代理的标准过于宽松，可能对本人造成较大的不利影响。在维护公平与维护交易安全之间的平衡点亦被打破。

三是对涉特殊主体的权利外观认定要严格。由于不同主体在认知能力、法律知识等方面存在着巨大的差异，因此，在考量表见代理权利外观时必须要结合相对人的实际情况，对于法人等特殊主体应作更严格的要求。本案中，相对人王卜庄支行作为专业的金融单位，应熟知抵押借款合同的办理流程和要件，亦应明白如被告陈××与原告李××间存在代理关系应有怎样的外在表现，在不符合规定的条件下，仅凭行为人持有房屋的产权证即认定其有代理权显然不妥，这也是要求相对人善意且无过失的必然要求。

2.对相对人善意且无过失的理解

一般情况下，表见代理中相对人善意是应有之义。其一，如果相对人与无权代理人有串通行为，那么即便依据有权代理制度，该代理仍是无效的；其二，如果相对人明知行为人无代理权，那么他就不是“相信”有代理权而是“确知”无代理权，显然也不构成表见代理。对无过失的判断，一是从行为人代理权外观的真假程度来判断。一般说来，行为人代理权外观的可疑之处越多，可疑之处的可疑程度越高，则相对人信赖的正当性、合理性程度就越低；二是从相对人是否尽到谨慎审查义务方面来判断。一般而言，对于不熟悉的客户或代理人，对于表面有缺陷的身份和权利凭证，对于授权不明的代理事项、权限、期限等，相对人应负有谨慎审查义务。相对人是否尽到谨慎审查义务，是判断其“过失”之有无、大小，以及是信赖正当性、合理性有无及其程度的重要依据。

通过以上分析可以看出，在对表见代理是否成立的判断过程中，权利外观与相对人善意且无过失是相辅相成的，二者实际上是一个问题的两个方面。只有当相对人善意且无过失的前提下能够发现行为人无代理权的事实时，考虑相对人无过失才有意义，权利外观越弱，越能证明相对人主观上存在过失，当权利外观足以表明行为人有代理权时，相对人主观上即使无过失也无法发现行为人无代理权，实际已不影响表见代理的成立，此时强调相对人善意且无过失，旨在突出相对人应尽到谨慎审查的义务。

【相关法条】

《中华人民共和国合同法》

第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。